Faut-il continuer à se marier à la mairie ? titre La Newsletter
Éditée le
23 mai 2013
Faut-il continuer
à se marier à la mairie ?
Mariage à la mairie

En quoi le mariage homosexuel peut-il bien nuire au mariage hétérosexuel ? C’était la question du ministre de la justice à la conclusion de la présentation du projet de loi ouvrant le mariage aux personnes de même sexe. La loi est maintenant votée en troisième lecture. L’article premier dit : « Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». En conséquence, les mots mari et femme sont remplacés par le mot « époux », quel que soit le sexe des personnes : deux femmes sont deux époux. S’il s’agit de la relation à l’enfant, les mots père et mère sont remplacés par le mot « parents ». Deux femmes sont deux époux et deux femmes ne sont que deux parents. Grammaticalement, le genre masculin l’emporte sur le genre féminin !

Cette définition juridique de l’acte du mariage : le mariage est contracté... devient universelle. Elle s’applique autant au mariage hétérosexuel qu’à l’union homosexuelle. Cela signifie que l’altérité sexuelle n’est plus reconnue comme une composante essentielle de la définition du mariage, aussi bien pour les hétérosexuels que pour les homosexuels.


Lettrine

our les hétérosexuels comme pour les homosexuels, ce que l’on appelle maintenant « mariage » n’est donc plus un mariage ! Cette nouvelle forme juridique d’union ne peut revendiquer, de par sa nature, les propriétés du mariage : fidélité, indissolubilité, filiation. La seule similitude que cette union conserve avec le mariage traditionnel, c’est le mot. Les actes juridiques seront inscrits dans les registres sous le nom « mariage ». Mais, autant pour l’union hétérosexuelle que pour l’union homosexuelle, le « nouveau mariage » sera simplement un mot vidé de toute signification ontologique ou réelle. Le mariage comme Institution de droit naturel a tout simplement disparu, et cela aussi bien pour l’union hétérosexuelle que pour l’union homosexuelle. Car éliminer un élément essentiel à la définition d’une Institution, c’est faire disparaître la valeur réelle de cette Institution. Une peluche peut toujours être appelée « ours » ! Mais la réalité de la différence avec l’ours vivant est suffisante pour reconnaître que le même mot ne désigne pas la même définition et, par conséquent, qu’il n’a pas le même sens. Ainsi, le mariage Taubira est au mariage institutionnel ce que Teddy Bear est à l’ours polaire.


Le mariage comme « institution de droit naturel »

Selon l’adage « consensus fecit matrimonium », qui nous vient du droit romain, le mariage serait un contrat qui repose uniquement sur la conjonction des volontés libres des contractants. L’Église a toujours admis que l’existence d’un pacte nuptial, entre un homme et une femme, pouvait relever du contrat. Cependant, le droit romain lui-même n’incluait pas le mariage dans la liste étroite des contrats juridiques. On parle de pacte, de lien, d’alliance1. Aux XIIe et XIIIe siècles, les juristes canonistes ont fortement appuyé sur l’aspect contractuel du mariage. Cette insistance allait se retourner contre l’Église au XVIIIe siècle. Voltaire, Montesquieu et les Encyclopédistes dirent haut et fort que, si le mariage est un contrat, il appartient à l’État d’en gérer les clauses, la République ne reconnaissant dans le mariage qu’un contrat civil. Qui plus est, si le contrat se conclut par l’accord des volontés, il peut donc aussi se dissoudre par l’accord de ces mêmes volontés. Cela justifiait le divorce2.

C’était une tentative d’éliminer tout l’aspect institutionnel du mariage. Certes, un mariage se conclut entre un homme et une femme par l’accord réciproque des volontés ; mais si cet accord fait exister un lien, il n’en définit pas la nature. La volonté des époux ne dicte pas le contenu du contrat, comme ce serait le cas pour un contrat de vente ou d’achat. Le consentement des époux insère entre eux un lien qui possède en lui-même ses éléments essentiels, stables, qui transcendent les volontés contractantes. C’est le mariage comme Institution.


« Le mariage n'est pas un contrat ordinaire :
il crée une famille, l’état d’époux, la légitimité des enfants »

On se demande si le mariage est un contrat ou une institution. L’a. 1398 dit expressément que c’est un contrat, conformément à l’opinion que le Droit canonique avait rendue familière aux jurisconsultes du XVIIIe siècle. D’autre part, l’a. 146, en mettant l′accent sur le consentement dans la formation du mariage, paraît corroborer l’idée de contrat. Néanmoins il faut avouer que ce n’est pas un contrat ordinaire : il fait plus qu’engendrer de simples rapports de créancier à débiteur : il crée une famille, l’état d’époux, la légitimité des enfants. C’est justement pour exprimer cela que, dans une conception plus moderne, on représente le mariage comme une institution ; on veut dire par là un tout organique, une espèce de corps social dépassant les volontés individuelles3.

Premier mariage civil à Sens

Quelle est l’autorité institutionnelle ? La République ayant décrété qu’elle considérait le mariage uniquement comme un contrat civil, elle s’instituait elle-même comme l’autorité compétente pour définir l’institution. Mais on sait qu’elle échoua dans cette tentative. Il fallait, cependant, trouver au mariage un fondement autre que le seul droit privé positif, « un fondement dépassant les volontés individuelles ». Dans son fameux Discours préliminaires sur le projet de Code civil Portalis, qui voulait en finir avec les débats sur « ce qu’est le mariage », fait remonter la véritable origine du mariage à la date même de la Création. Comme le dit justement Gaudemet4, il ne s’agit pas de s’appuyer sur la Genèse mais de dire que « le mariage n’est ni un acte civil, ni un acte religieux, mais un acte naturel » ! Il a fixé l’attention du législateur et la religion l’a sanctifié. Dans son essence, il ne relève pas de la nature – de laquelle relèvent tous les êtres animés (hommes et bêtes) – mais du droit naturel qui régit les hommes.

Ce droit naturel auquel réfère Portalis s’inspire d’une éthique protestante qui fit revivre la notion de loi naturelle propre aux Stoïciens. Elle se rattache à Hugo Grotius (1583-1645), qui posa les fondements du droit international, lui-même fondé sur le droit naturel. Ce droit naturel est formé des principes de la droite raison qui nous font connaître qu’« une action est moralement honnête ou déshonnête selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu’il a avec la nature raisonnable et sociable de l’homme ». Ce droit naturel repose sur l’absolu de la raison pure, pratique, dont les impératifs forment, selon Kant, les principes de la moralité. Cette raison naturellement droite, comme source des droits de l’homme, fera les délices du XVIIIe siècle.

Cependant, au XVIe siècle, les juristes d’inspiration protestante s’en emparèrent pour réfuter les enseignements du Concile de Trente, qui liait l’aspect contractuel du mariage à sa réalité sacramentelle. Ils préparaient ainsi le terrain à l’institutionnalisation du mariage civil. Néanmoins, Rousseau (La Nouvelle Héloïse, 3e partie, XVII), Bernardin de Saint-Pierre (Paul et Virginie), Stendhal et tant d’autres ont fait l’éloge du mariage d’amour célébré religieusement, sans pour autant cacher que c’était la plus belle chose que la nature puisse faire. Voltaire dit bien : « Le mariage est un contrat du droit des gens dont les catholiques romains ont fait un sacrement, mais le sacrement et le contrat sont deux choses bien différentes : à l’un sont attachés les effets civils ; à l’autre les grâces de l’Église5 ». Déjà sont posés, dans la pensée contemporaine de l’époque, les principes du mariage civil. Les lois de 1792 et de 1804 ne feront qu’en tirer les conclusions et régleront la totalité du mariage civil, incluant sa célébration. On pourra toujours se marier à l’Église, mais cela sera sans obligation et sans valeur juridique.


« Le mariage contient implicitement un vœu d'indissolubilité.
On ne se marie pas pour divorcer ! »

Ce mariage civil républicain, que nous donna la législation du Nouveau Régime, peut encore conserver le nom d’institution de « droit naturel ». Respectant l’altérité, sans l’avoir pour autant expressément définie, il conservait les éléments essentiels d’un mariage naturel. On pouvait toujours arguer que son admission du « divorce » rendait sa définition quelque peu douteuse. Cependant, l’indissolubilité est une propriété du mariage. Elle découle de sa définition ; elle n’est pas sa définition. Les personnes qui se marient se jurent fidélité pour la vie, et ils contractent cette union pour fonder une famille. Ce pacte de fidélité contient implicitement un vœu d’indissolubilité. On ne se marie pas pour divorcer. Ayant cette valeur d’une Institution de « droit naturel », l’Église catholique le reconnaissait, pour les non-baptisés, comme un vrai mariage, bien qu’il n’ait pas d’autre fondement institutionnel que celui de l’universalité des principes de la raison humaine. L’Église considéra que le lien qui unit ces époux est un vrai lien matrimonial, même s’il n’est pas parfait (ratum). Ce lien conjugal, lorsqu’il unit, par un consentement libre et public, deux personnes de sexe différent, qui n’ont entre elles aucun lien direct de parenté en ligne directe selon la consanguinité ou selon l’affinité ou, en ligne collatérale, jusqu’au 4e degré, qui sont capables d’une copula carnis leur permettant de fonder une famille, et qui sont libres de tout engagement matrimonial ou sacré antérieur, ce lien est un vrai mariage.

Mariage à l'église

Cependant, l’Église ne cautionne pas pour autant le sens des mots « droit naturel » comme l’entendait Portalis. Ce vrai mariage est un mariage naturel parce qu’il conserve son rôle d’être officium naturæ6, comme le dit Thomas d’Aquin. Il accomplit ce à quoi tend la nature humaine : l’union des époux en vue de fonder une famille. En effet, l’essentiel du mariage n’est ni dans le consentement – cause efficiente qui engendre le lien sponsal – ni dans la bénédiction religieuse qui peut l’accompagner, il est dans le lien spirituel spécifique (spiritualis conjuctio) que le sacrement apporte à l’unité charnelle consentie librement par les deux personnes qui se donnent mutuellement une puissance sur leur corps propre7. Ce mariage naturel n’a donc pas comme fondement institutionnel la seule raison humaine universelle. Son fondement institutionnel est la « raison divine ». C’est ce mariage, de droit divin naturel, que la Nouvelle Alliance élève à la dignité de sacrement, actualisant une perfection qu’il possédait déjà virtuellement.


Qu’en est-il de ce nouveau mariage républicain de la loi Taubira ?

La garde des Sceaux, en incluant dans la loi que le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe, change essentiellement la notion de mariage, puisqu’elle fait disparaître la notion d’altérité nécessaire à tout lien matrimonial. Cette loi détruit le fondement institutionnel de tout mariage puisque le contrat ne dépendra plus, dans l’un de ses éléments essentiels, que des volontés individuelles et particulières. Deux personnes de sexe différent peuvent contracter un mariage comme expression de leur désir de vivre ensemble et de fonder une famille ; deux personnes de même sexe peuvent contracter le même mariage avec les mêmes intentions individuelles, bien qu’elles n’aient aucune possibilité personnelle d’en remplir les conditions institutionnelles (ni possibilité d’une véritable copulatio carnis, ni possibilité de fonder naturellement une famille, laquelle ne pourrait leur être donnée que par l’adoption ou l’art médical). Le mariage institution disparaît, même celui auquel Portalis attachait la notion de droit naturel, institution à laquelle faisait référence le doyen Carbonnier. Reste uniquement la notion de contrat, qui peut encore fluctuer selon les désirs individuels. Du point de vue juridique, le mariage républicain, en perdant son caractère institutionnel, perd aussi son unité. Il n’y a plus un mariage, il y a des mariages ; plusieurs façons de contacter un pacte de vivre ensemble auxquelles on donne le nom commun de « mariage ».


« La loi Taubira détruit le fondement institutionnel de tout mariage
car le contrat ne dépendra plus que des volontés individuelles »

La décision d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe est une décision relevant davantage de la sphère politique que du droit. Il ne faudrait cependant pas nier les conséquences juridiques qu’elle produirait : le renoncement aux symboles attachés jusqu’alors au mariage et au principe d’unité notionnelle matrimoniale. À cet égard, on peut craindre l’effet d’entraînement que pourrait impliquer l’acceptation de la revendication. Le risque est grand, en effet, qu’émergent d’autres sollicitations. On peut aussi songer à d’autres requêtes, liées par exemple à la polygamie8.


La conscience chrétienne face à ce nouveau mariage

Si le mariage, comme institution de « droit naturel », disparaît , même selon le sens où il répondait aux exigences universelles des principes de moralité propres à la raison humaine, il disparaît encore plus complètement comme « vrai mariage » si on l’évalue selon le droit divin naturel. Autrement dit, l’Église ne peut plus considérer le nouveau mariage républicain comme un vrai mariage, même pour les non-baptisés. Quelles en sont les conséquences ?

Les chrétiens n’accordent pas au mariage républicain une valeur morale d’efficacité qui les dispenserait du mariage religieux. Chaque baptisé, catholique ou orthodoxe, sait que la validité de son mariage s’attache au mariage religieux. Le passage à la mairie n’est qu’un acte juridique permettant de valider les effets civils de leur union. Pour une conscience chrétienne cette obligation était encore tolérable, Échange d'alliances devant une mairieétant donné que le mariage républicain pouvait être considéré comme un mariage naturel. Mais, non seulement ce mariage a perdu son unité notionnelle ; non seulement il a perdu son caractère institutionnel ; il a perdu toute possibilité d’être ce mariage naturel, officium naturæ, virtuellement possible d’être élevé à la dignité de sacrement. Le mariage coutumier, lorsque qu’il conserve sa valeur d’officium naturæ, a une valeur objective plus grande que le nouveau mariage républicain.

Qu’en est-il pour ceux qui ne se marient que civilement ? Devant Dieu, quelle que soit leur foi, s’ils ont l’intention droite de faire un vrai mariage, comme, par exemple, leurs parents se sont mariés, quelle est la valeur de ce mariage ? Le témoin public devant lequel ils échangent leur consentement n’est plus, étant donné le législateur dont il tient la place, témoin d’un vrai mariage. Cependant, eux, cet homme et cette femme ont l’intention de s’unir authentiquement !

L’Église s’est trouvée, au long de son histoire, devant des situations un peu semblables quand, dès le début, elle a été placée face aux mariages clandestins, c’est-à-dire devant des mariages qui ne se faisaient pas devant l’autorité compétente mais étaient contractés à l’insu des familles. Jusqu’au Concile de Trente et même après, elle a lutté contre la clandestinité des mariages. Car, pour affirmer qu’il y a mariage, il faut bien qu’il y ait le témoignage qu’une parole a été donnée, que des engagements ont étés pris selon des clauses précises. Cependant, malgré cette carence de publicité, l’Église n’a jamais déclaré ces mariages invalides. Ces engagements ont la validité que leur donnent ceux qui contractent ce genre de mariage. Mais ils n’ont pas la validité d’une institution publique. Qu’arrive-t-il, alors, si ceux qui ne sont mariés que civilement, se convertissent ? La pratique de l’Église, face aux nouveaux convertis mariés, est de ne pas procéder à un « remariage » si le mariage civil est jugé comme valide. En cas de doute, on procède à un « nouveau » mariage. Car le baptême élève à la dignité de sacrement le lien matrimonial existant, s’il est jugé authentiquement valide. L’Église pourra-t-elle continuer cette action pastorale, si le mariage civil contracté n’a aucune validité comme mariage naturel ? Faudra-t-il « remarier » des personnes qui se pensaient mariées et qui ne l’étaient pas ? Le baptême ne peut pas élever à la dignité de sacrement un lien qui n’existe pas. Peut-être faudra-t-il que le Pasteur s’enquière de l’intention de ces personnes qui, de bonne foi, ont voulu se marier, sans pour autant contracter institutionnellement un vrai mariage. Attendons la décision des canonistes et des pasteurs.

Et qu’en est-il des maires ?

Fronton de mairie

Le nouveau mariage républicain n’est plus un mariage ; il est devenu une fiction juridique. Mais cette fiction juridique, les maires seront contraints de la jouer et de prononcer solennellement qu’ils déclarent unis, selon les liens du mariage, les deux « époux » qui se présentent. Jusqu’à quel point pourront-ils jouer le jeu si, en conscience, ils savent que le lien qu’ils déclarent exister, n’existe ni du point de vue de la raison universelle, ni du point de vue de la nature des choses ? Faudrait-il que tout chrétien renonce à cette fonction publique ? Ou mieux, les maires devront-ils s’unir très fermement pour demander, au nom de la liberté de conscience, le droit de ne pas célébrer au moins les mariages de même sexe ? Et pourquoi ces mariages ne seraient-ils pas faits par une « officine d’État » ?

La situation des baptisés

En France, la situation des chrétiens et de tous les croyants qui sont attachés à la pratique de leur religion est différente de celle des chrétiens de la plupart des pays qui ont ouvert le mariage aux personnes de même sexe. En Espagne, en Angleterre, dans les États américains qui ont modifié leur législation concernant le mariage, le mariage religieux est reconnu comme un mariage valide. Selon les modalités qui leur conviennent, l’Administration délivre soit une licence de mariage qui reconnaît les effets civils du mariage que choisissent les époux – religieux ou civil – ; soit le ministre religieux fait aussi état d’officier civil et fait signer le registre du mariage. La France et la Belgique sont deux pays qui n’accordent aucune valeur au mariage religieux. Plus, la France est le seul pays qui pénalise le mariage religieux. Les articles 199 et 200 du Code pénal stipule : « Tout ministre d’un culte qui procédera, de manière habituelle, aux cérémonies religieuses de mariage sans que ne lui ait été justifié l’acte de mariage préalablement reçu par les officiers de l’état civil sera puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende. »


« Faudra-t-il se battre pour que l’État reconnaisse aussi
aux citoyens le droit absolu de faire un vrai mariage ? »

Ces articles archaïques9 qui, originellement, s’inspirent du plus pur sentiment anticlérical, pouvaient encore être tolérés au nom du « respect de l’ordre public » (sic) lorsque le mariage républicain pouvait être admis comme un mariage naturel. Mais la loi Taubira a dégradé complètement le mariage républicain. Cela pose aux chrétiens de sérieux problèmes de conscience. En demandant à l’officier public de les marier et non seulement de reconnaître, au plan civil, un mariage que les époux ont décidé de demander à leurs ministres et pasteurs, l’État les contraint à se soumettre à « son » mariage et à le considérer comme le seul valide ! En conscience ce n’est plus possible ! Alors faudra-t-il renoncer à se marier à la mairie ? Ou se marier civilement à l’étranger et célébrer en France le mariage religieux ? Ou se marier religieusement à l’étranger ?

Ou bien faudra-t-il se battre politiquement, au nom de la liberté de conscience, pour que l’État, s’il accepte de donner des licences de mariage aux personnes de même sexe, accepte aussi de reconnaître qu’une majorité de citoyens qui veulent se marier ont le droit absolu, en leur âme et conscience, de faire un vrai mariage ?


Aline Lizotte


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